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A LEI 12.845 DE 2013,UM DIREITO FUNDAMENTAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE E SUA PROTEÇÃO ESTATAL DEFICIENTE.

 

João Pedro de Carvalho Portinho[1]

RESUMO

Neste trabalho iremos analisar a lei 12.845 de 2013, como um direito fundamental a prestação de serviço público de saúde, como uma ação estatal positiva, a qual tem por dever garantir as vítimas de violência sexual um atendimento multidisciplinar e integral nos hospitais de forma emergencial, visando um tratamento tanto físico como psíquico, a citada lei estipula os procedimentos a serem executados pela equipe medica e também define o que seria violência sexual para seus fins. Estas estipulações de tratamento e a definição no que se refere a violência sexual, nos deixa algumas lacunas, em relação a alguns crimes sexuais estipulados no código penal, se torna uma ação estatal positiva deficiente no tocante a uma grande parte das vítimas de do crime de sexuais, iremos relatar a definição de violência sexual trazida pela lei e seu procedimento inoperante, que vai ao encontro dos deveres que o Estado se propõem a absorver.

Palavras-chave: Violência sexual. Ações Estatais Positivas. Direitos a prestação. Deficiente.

 

ABSTRACT

In this work we will analyze Law 12,845 of 2013, as a fundamental right to provide public health service, as a positive state action, which has the duty to guarantee the victims of sexual violence a multidisciplinary and integral care in hospitals in an emergency, aiming at a treatment both physical and psychic, said law stipulates the procedures to be performed by the medical team and also defines what would be sexual violence for its purposes. These stipulations of treatment and the definition with regard to sexual violence leaves us with some gaps in relation to some sexual crimes stipulated in the penal code, it becomes a positive state action deficient in relation to a great part of the victims of the crime of sexual violence, we will report the definition of sexual violence brought by the law and its inoperative procedure, which meets the duties that the state intends to absorb

 

Keywords:Sexual violence. Positive State Actions. Rights to benefit. Deficient.

 

 

1. Introdução.

Para contextualizar os nossos temas, devemos nos deter em primeiro plano na pergunta o que é um direito fundamental a uma prestação por parte do Estado? Para responder tal indagação devemos nos debruçar nos direitos fundamentais, mostrando que existem duas formas de efetivar os direitos fundamentais, a primeira é através dos direitos de defesa e o segundo são direitos a prestação em nosso escopo o segundo merece nossa maior atenção.

Em um segundo ponto iremos analisar a lei 12.845 de 2013, e sua definição de violência sexual, juntamente como o rol de procedimentos a serem impostos aos hospitais para o tratamento de vítimas de violência sexuais.

E em terceiro ponto abordaremos as falhas da lei citada, em relação a falta de procedimentos a serem cumpridos pelos órgãos estatais para uma efetiva proteção da vítima, deixando algumas vítimas deste crime de fora do âmbito de abrangência da lei em objeto de análise.

 

1. Os Direitos fundamentais de prestação.

Os direitos fundamentais têm como finalidade conferir aos indivíduos uma posição jurídica de direito subjetivo[2], em sua maioria de natureza material, masalgumas vezes de natureza processual. Da mesma forma, eles desempenhamfunções múltiplas na sociedade e na ordem jurídica, que levam a uma diversidade de estruturas e classificações, úteis para a melhor compreensão do conteúdo e eficácia desses vários direitos.

Assim, dependendo do tipo de direito, o Estado pode ser obrigado a abster-se ou obrigado a fazer algo. Além disso, para se compreender a função dos direitos fundamentais deve-se imaginar a relação entre o Estado e cada indivíduo comorelação entre duas esferas em interação. Os direitos fundamentais garantem aautonomia da esfera individual e, ao mesmo tempo, descrevem situações nas quais um determinado tipo de contato é obrigatório.[3]

No final do século XIX, Georg Jellinek desenvolveu sua teoria sobre os quatrostatus dos direitos subjetivos públicos, de acordo com a relação do indivíduo como Estado, na sua obra intitulada “Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos”. Ingo Sarlet sintetiza a doutrina do constitucionalista alemão:

 

No âmbito do que Jellinek denominou status passivo (status subjectionis), o indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sendo, neste contexto, meramente detentor de deveres, e não de direitos, significando, de outra banda, que o Estado possui a competência de vincular o cidadão juridicamente por meio de mandamentos e proibições. Para além deste status subjectionis, Jellinek toma como base a ideia de que, por ser dotado de personalidade, ao indivíduo é reconhecido um status negativus, consistente numa esfera individual de liberdade imune ao jus imperii do Estado, que, na verdade, é poder juridicamente limitado. O terceiro status referido por Jellinek – e que complementaria o status negativus – é o assim denominado status positivus (ou status civitatis), no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas. Por derradeiro, Jellinek complementa sua teoria com o reconhecimento de um status activus ao cidadão, no qual este passa a ser considerado titular de competência que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal, como, por exemplo, pelo direito de voto.[4]

 

A teoria de Jellinek sustenta a distinção entre os chamados direitos civis e políticos (direitos de defesa) e os direitos econômicos, sociais e culturais (direitos a prestação), em que o primeiro gênero de direitos geraria exclusivamente obrigações negativas ou de abstenção, ao passo que os direitos econômicos, sociais e culturais implicariam no nascimento de obrigações positivas.

Para Ingo Sarlet, os direitos fundamentais sociais podem ser enquadradosnaquilo em que Jellinek denomina status positivussocialis, e, como direitos a prestações, possuem como desiderato realizar e garantir pressupostos materiais para uma efetiva fruição das liberdades. Se os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos prestacionais buscam favorecer as condições materiais indispensáveis ao desfrute efetivo dessas liberdades. Na doutrina alemã, os direitos fundamentais sociais são fundamentados no direito à liberdade fática, como corolário do direito geral de liberdade[5].

Perez Luño define os direitos fundamentais sociais em uma acepção objetiva e subjetiva[6]. Na objetiva, são o conjunto de normas através das quais o Estado leva a cabo sua função equilibradora e moderadora das desigualdades sociais. Na perspectiva subjetiva são as faculdades dos indivíduos e dos grupos a participar dos benefícios da vida social, o que se traduz em determinados direitos e prestações, diretas ou indiretas, por parte dos poderes públicos. Para o autor, a relevância dada pelos direitos fundamentais sociais àqueles que formam parte de determinados grupos deriva do seguinte pressuposto: satisfazer melhor as necessidades daqueles a quem se busca proteger. Não se trata, portanto, de proteger os grupos enquanto tais, mas sim os indivíduos em situações concretas na sociedade. Isso fica claroquando ele afirma:

 

El derecho de um anciano o de um inválido a laubsistênci se umdicho que tiene como finubsistêla tutela de uminterés individual a laubsistência y no el de um pretendido interéscolectivo a que la categoria de losancianos o de los inválidos pueda subsistir[7].

 

Fabio Konder Comparato identifica a base dos direitos fundamentais sociais no princípio da solidariedade, em que há a ideia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. Tais direitorealizam-se pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente.

 

Os direitos sociais englobam, de um lado, o direito ao trabalho e os diferentes direitos do trabalhador assalariado; de outro lado, o direito à seguridade social (saúde, previdência e assistência social), o direito à educação; e, de modo geral, como se diz no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (art.11), ‘o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida’[8]

 

O objeto dos direitos fundamentais sociais correspondem a ações fáticas positivas do Estado. Têm por objeto um atuar permanente do Estado, ou seja, umfacere, consistente numa prestação positiva de natureza material ou fática em benefício do indivíduo, para garantir-lhe o mínimo existencial, proporcionando-lhe, em consequência, os recursos materiais indispensáveis para uma existência digna[9]. 

O mínimo existencial vem, portanto, frequentemente associado aos direitos fundamentais sociais. O Tribunal Constitucional Federal alemão reconhece aexistência de um direito à assistência social desde 1951. Em uma decisão do ano de 1975 a Corte deu um passo adiante em um julgamento que versava sobreassistência social, ao declarar que a comunidade estatal tem o dever de assegurar aos necessitados as condições mínimas para uma existência humana digna.[10]

O mínimo e a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criança ou adulto, que é necessário para a conservação de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de vida física, como alimentação, vestuário, moradia assistência de saúde, etc (mínimo existencial físico) e a necessidade espiritual-cultural, como educação, sociabilidade, etc. Compreende a definição do mínimo existencial tanto anecessidade física como também cultural-espiritual, então se fala de um mínimo existencial cultural[11]

 

Podemos afirmar que o direito fundamental à um atendimento emergencial, possui os atributos dos direitos fundamentais sociais, uma vez que permite ao seu titular exigir determinada atuação do Estado, mediante políticas públicas e medidas concretas de política social. Visa atender, em última análise, o direito à saúde, à existência humana digna.

Como direito fundamental social consiste em realizar e garantir pressupostos materiais para uma efetiva fruição do direito à vida, à saúde, à dignidade humana, à liberdade e a igualdade fática. Está vinculado às tarefas de melhoria, distribuição eredistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de leis para um atendimento à saúde não disponíveis para todos os que deles necessitem.

 

 

 

1. Analise da lei 12.845 de 2013....

Temos por tanto a missão de analisar a lei 12.845 de 2013, onde foi afiançados direitos das vítimas de violência sexual a terem um atendimento por parte dos hospitais onde estes, devem oferecer às vítimas, atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Em 2013 o poder Legislativo Federal através da sanção da Presidente Dilma Rousseff, cunhou a chamada lei do ‘minuto seguinte’, a lei 12.845 de 2013 esta lei é proteção Estatal positiva, que cria deveres do Estado com as vítimas de violência sexual, tal lei porem ao invés de aumentar o leque de ação em relação as vítimas ela traz em seu artigo segundo uma definição do que seria violência sexual para seu domínio de ação, deixando uma proteção estatal positiva deficiente.

Diante de uma proteção Estatal deficiente, discute-se a parte final do artigo segundo da lei 12.845[12] de 2013 quanto a violência sexual não consentida, uma vês que a lei define violência sexual em toda forma de atividade sexual sem consentimento[13] a discussão é a mesma lei tem o poder de abranger o crime de estupro de vulnerável do artigo 217-A[14] do código penal? Pois este artigo em nenhum momento relata que para a configuração do delito necessita de violência e tão pouco o consentimento da vítima para sua consumação, e por tanto estaria dentro ou fora da abrangência da lei 12.845 de 2013?

Para corroborar esta ideias existe a sumula 593 do STJ[15]  que relata a nenhuma relevância do consentimento da vítima do estupro de vulnerável para sua consumação, deixando aberto nossa pergunta, que o consentimento pouco importa, mas sim que o legislador tutelou o menor de 14 anos como sujeito passivo do crime em evidencia, para uma maior proteção deste, o qual o bem jurídico em relação ao menor é a atividade sexual de quem tem menos de 14 anos completos, a título ilustrativo também pouco importante se o menor já teve ou não relações sexuais antes do fato, para a configuração do crime do citado artigo, deixando intenso que a questão do consentimento que não estaria em debate para este crime.

Como que a lei 12.845 de 2013 deixa obscura se existe amparo estatal para as vítimas do tipo penal do crime de estupro de vulnerável tipificado no artigo 217-A[16] do código penal, uma vez que a mesma conceitua a violência sexual como qualquer forma de violência com a finalidade sexual sem o consentimento da vítima[17].

Isto posto qual a interpretação a lei 12.845 de 2013 devemos ter para alcançarmos um efetivo amparo estatal para as vítimas de todos os crimes de estupro elencados no código penal brasileiro? Ter uma interpretação extensiva/expansiva, por si só, traria efetividade para podermos não deixar de arreda dos amparos do Estado tal vitima que seria porque não dizer a mais necessitada delas, nas modalidades de estupro?

Uma vez que se trata de menor de 14 anos, que ainda não tem o discernimento necessário, muitas vezes para saber o que é um ato sexual, além de necessitar de amparo o mais rápido possível para minimizar os danos traumáticos tanto psicológicos quanto de lesões e doenças, no caso de se tornar vítima de violência sexual, sendo assim todas estas indagações sem respostas conclusivas nos deixa inquietos e transtornados, não restando outra feitio a não ser uma apreciação aprofundada de cada um dos itens e subitem especificados no sumario desta pesquisa.

 

1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALEXY, Robert. Teoría de losDerechosFundamentales. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechossocialesfundamentales. Bogotá: Legis, 2005.

BRASIL. LEI Nº 12.845, DE 1º DE AGOSTO DE 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12845.htm>. Acesso em: 10jan. 2019.

 

BRASIL. Decreto-lei Nº 2.848 de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>.Acesso em: 05 de jan. 2019.

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 10. Ed São Paulo: Saraiva, 2015.

CUNHA JÚNIOR. Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004.

DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

______________________. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. 

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 6 ed., Madrid: Tecnos, 1999.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tribunal edita três novas súmulas. <:http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Tribunal-edita-tr%C3%AAs-novas-s%C3%BAmulas>. Acesso: 06 de jan. 2019.